第五章、清末时期的变法与修律
一、预备立宪与宪政改革
(一)历史背景
1840年以后，中国逐渐陷入了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西方帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西方列强获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进行自上而下的修律变革。
(二)《钦定宪法大纲》
《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。由宪政编查馆编订，1908年8月公布。制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件。
《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是在条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。其最突出的特点是皇帝专权，人民无权。
(三)十九信条
《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件，是清代统治者立宪骗局最后破产的记录。
《十九信条》在形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对人民的权利只字未提。
(四)咨议局与咨政院
1.咨议局。咨议局是清末“预备立宪”时期清朝政府设立的地方咨议机关，并非真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的附属品。
2.资政院。资政院是清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构。
二、主要修律内容
(一)《大清现行刑律》
这是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典。
其主要内容有：
1.改律名为“刑律”。
2.取消了《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的总目，将法典各条按其性质分属30门。
3.对于继承、析产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。
4.废除一些残酷刑罚手段，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑(斩、绞)、遣刑、流刑、徒刑、罚金等五种。
5.增加一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。
《大清现行刑律》无论在形式上还是在内容上，还只是对《大清律例》的修改而已，还不能说是一部近代意义上的刑法典。
(二)《大清新刑律》
《大清新刑律》是清末修律变法过程中修订的一部新刑法草案，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。
1.《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。
2.《大清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。
3.《大清新刑律》确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收财产两种。
4.《大清新刑律》采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度;采用了近代法律面前人人平等原则，取消了“八议”等封建等级特权制度;采用了西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并规定了对监所犯罪改用矫正感化教育的办法，等等。
但是，由于清政府统治被推翻，这一法律草案没有在清朝实施。
(三)大清民律草案
《大清民律草案》是清政府于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。共分总则、债、物权、亲属、继承五编，1569条。其中总则、债、物权三编由日本法学家松冈义正等人仿照德、日法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则，而亲属、继承两编则由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统礼教的色彩。
(四)大清商律草案
在清末修律过程中，当时负责法律草案起草工作的修订法律馆于1908年起草了《大清商律草案》，由于清政府被推翻，并没有得到通过，但却为以后的立法奠定了基础。
(五)诉讼法律与法院编制法
1.《大理院编制法》。这是清政府为配合官制改革和司法改革的需要，于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。
2.《法院编制法》。这是1910年清政府公布的关于法院组织结构的法律，但是该法并没有真正得到实施。
三、清末修律的特点与意义
(一)清末修律的主要特点
1.在立法上，清末修律主要特点是仿效外国资本主义法律形式，同时固守中国封建法制传统。
2.在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。
3.在法典编纂形式上，清末修律放弃了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了各部门法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
4.它是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。
(二)清末修律的历史意义
清政府在20世纪初进行的大规模修律活动，虽然是在外来压迫的情况下被迫进行的，本身存在着一定的缺陷和局限性，但也在客观上产生了一定的影响，具有重要的意义。
1.清末变法修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。
2.清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对北洋政府和南京国民政府法律制度的形成与发展提供了条件。
3.清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度。
4.清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展。
四、司法体制改革
(一)清末司法体制的变化
1.自1906年开始，清政府改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，及司法监督。
2.改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高等审判厅、地方审判厅和初等审判厅，形成新的司法系统。
3.实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉，同时实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。
(二)四级三审制
根据《法院编制法》，清政府建立了新的四级三审制审判程序。自下而上有城(乡)谳局、地方审判厅、高等审判厅以及大理院四级，三审终审。
(三)领事裁判权与观审、会审公廨
1.领事裁判权。
领事裁判权是指外国侵略者在强迫中国政府订立的不平等条约中所规定的一种司法特权，凡在中国享受领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国司法管辖，不论其发生何种违背中国法律的犯罪或违法行为，或成为民事或刑事诉讼当事人，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事或其设在中国的司法机构根据其本国法律裁判。故领事裁判权也称“治外法权”。
外国在华领事裁判权正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。
2.观审。
所谓观审制度，是西方列强取得在华领事裁判权后确立的强行干预中国司法审判的制度。西方列强强迫中国政府同意在外国人是原告的案件中，其所属国领事官员有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证参与辩论。这种观审制是对原有领事裁判权制的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。
3.会审公廨。会审公廨又称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。《上海洋泾浜设官会审章程》规定，凡涉及外国人之间的诉讼案，若被告系有约国人，由其本国领事裁判，若被告为无约国人，也须由本国领事陪审。